In sostanza, gli argomenti portati da chi è contrario all’affidamento di compiti estranei a quelli istituzionali consistono nella impossibilità di accettare che i magistrati vengano distolti dall’esercizio della giurisdizione, quando tutti hanno modo di constatare giorno dopo giorno le inefficienze e le lungaggini della giustizia italiana. Nel perdurante stato di carenza di personale disponibile a fronte di un contenzioso sempre più pesante, si sostiene allora la necessità di far concentrare gli sforzi dei magistrati sul carico di lavoro corrente evitando la profusione di energie in attività di consulenza, di docenza e addirittura nella partecipazione a vere e proprie corti parallele, quali sono senza dubbi i collegi arbitrali.

All'opposto, coloro che sono favorevoli a permettere ai magistrati l'espletamento di attività collegate a quelle istituzionali sottolineano come la preparazione specialistica del magistrato si riveli utile, e a volte indispensabile, per affrontare in modo competente problemi di non facile valutabilità e soluzione anche in ambiti extragiudiziari.

E’ tuttavia unanimemente riconosciuto come una regolamentazione puntuale degli incarichi extragiudiziari, che distingua attività da attività ed indichi la misura inderogabile dell’impegno al di fuori delle aule dei tribunali, non sia ulteriormente procrastinabile. Tale urgenza viene sottolineata soprattutto per la partecipazione ai collegi arbitrali.

Se, in linea di massima, può pacificamente ritenersi condivisibile la presenza di magistrati in commissioni di studio, nell'attività di ricerca universitaria, nell'espletamento di corsi di insegnamento presso la Scuola superiore della pubblica amministrazione o alla Scuola centrale tributaria, altrettanto non può sostenersi con riguardo allo svolgimento di giudizi privati. Questi incarichi rimangono il vero punto dolente, in quanto, pur rivelandosi come finalizzati alla soluzione di controversie legali, costituiscono anche un’occasione di lucro particolarmente rilevante. Determinate aspettative di guadagno extra ordinem, infatti, sono di per sé in grado di condizionare e limitare l’autonomia del magistrato, tanto quella svolta nelle aule giudiziarie quanto quella svolta negli stessi collegi arbitrali.

2) Richiamando il pericolo del coinvolgimento del magistrato in una fitta rete di interessi patrimoniali e di altra natura, e quindi della perdita della sua indipendenza e imparzialità, si è giunti ad auspicare un divieto assoluto per tutti gli appartenenti all’ordine giudiziario di partecipare a qualunque giudizio privato e si è salutata con favore la recente esclusione dei magistrati ordinari dagli arbitrati in tema di opere pubbliche.

In effetti, negli ultimi anni, si è distinta la determinazione del Consiglio superiore della magistratura, volta a contenere quanto più possibile il fenomeno della partecipazione a collegi arbitrali di chi amministra la giustizia pubblica.

A tal proposito si deve ricordare che in un primo tempo il C.S.M. aveva ritenuto semplicemente di contenere l’attività arbitrale dei magistrati ordinari: da un lato evitando l'affidamento di arbitrati ai magistrati ordinari che avessero ricevuto una valutazione negativa circa la produttività del proprio ufficio; dall'altro lato impedendo la concentrazione, particolarmente pericolosa, di più incarichi nelle mani di pochi, imponendo che i dirigenti provvedessero ad un’equa ripartizione degli incarichi tra i diversi componenti dell'ufficio.

Recentemente, il Consiglio si è mostrato in modo netto consapevole di come la delicatezza e l’unicità della funzione giurisdizionale siano radicalmente incompatibili con l’espletamento di giudizi privati. Con la risoluzione adottata il 12 marzo 1997, il C.S.M. ha difatti chiarito che da quel momento sarebbe stata rigettata qualsiasi richiesta di autorizzazione a svolgere incarichi arbitrali.

La questione più spinosa che il Consiglio ha dovuto affrontare, lo si ricorderà, ha riguardato l’articolo 45 del d.p.r. 16 luglio 1962, n. 1063 recante l’approvazione del capitolato generale di appalto per le opere di competenza del Ministero dei lavori pubblici, nonché una certa legislazione regionale sempre in materia di opere pubbliche, cioè la legge Regione Calabria 30 maggio 1983, n.18, art. 15 e la legge Regione Puglia 16 maggio 1985, n. 27, art. 61.

La norme citate prevedevano la partecipazione obbligatoria di un magistrato di Corte di appello al collegio arbitrale per la risoluzione delle controversie insorte tra la stazione appaltante e l’appaltatore. Ciò vincolava l’organo di autogoverno a concedere l’autorizzazione necessaria all’esercizio dell’attività extra giudiziaria, potendo esso soltanto scegliere la singola persona cui destinare l’incarico.

Tale situazione veniva considerata pregiudizievole per la garanzia dell’indipendenza della magistratura, di cui il C.s.m. è tutore. Inoltre, bisogna osservare come le norme regionali e quella regolamentare ricordate, apparissero incostituzionali per violazione dell’art. 108, 1° comma della Costituzione, che sancisce la riserva di legge statale in materia di ordinamento giudiziario, alla quale inerisce la questione della partecipazione di magistrati a collegi arbitrali.

Il Consiglio superiore, nonostante l'evidente illegittimità, non ha creduto tuttavia di percorrere la strada della disapplicazione, ma si è limitato a rivolgere un pressante appello al legislatore affinchè intervenisse. Cosa che però il legislatore ha fatto con una certa lentezza.

Il problema è stato, infatti, superato solo a partire dalla prima legge quadro in materia di lavori pubblici (legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 32) con cui si è abolito l’arbitrato per la risoluzione delle controversie in tema di opere pubbliche, ripristinando opportunamente la competenza del giudice statale.

L’efficacia di detta legge è stata però sospesa con alcuni decreti legge successivi, finchè non si è arrivati all’ art. 9-bis, d.l. 3 aprile 1995, n. 101, convertito nella legge 2 giugno 1995, n. 216, che ha ripristinato l’istituto dell’arbitrato prima abolito.

Si deve però prendere atto di come l’ atteggiamento di chisura dell’organo di garanzia della magistratura ordinaria e della stessa magistratura associata, abbia contribuito all’approvazione di una legge quale la c.d. “Merloni ter” e del suo regolamento di attuazione.

Le nuove norme dispongono che i magistrati ordinari in servizio non sono ammessi all’albo tenuto dalla neonata Camera arbitrale dei lavori pubblici; quindi essi non possono ricoprire la carica di giudice privato in un tanto delicato e “compromettente” settore.

3) Inaspettatamente, la legge di riforma del processo amministrativo, recentemente varata (legge 21 luglio 2000, n. 205 recante “ Disposizioni sul processo amministrativo ” ), ha riaperto nuove prospettive alla partecipazione dei magistrati della giurisdizione ordinaria ai collegi arbitrali.

E in effetti, l'articolo 6, 2° comma, con formulazione molto ampia, estensibile a tutte le materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, prevede la possibilità di risolvere con arbitrato rituale di diritto le controversie riguardanti posizioni di diritto soggettivo proprie di tale giurisdizione.

Secondo taluno, tra le questioni deferibili in arbitri rientrerebbero pure quelle relative alle controversie risarcitorie in caso di illecito aquiliano per lesione di interessi legittimi.

La innovazione prevista dalla recente legislazione é dunque molto significativa, in quanto fino ad oggi, per le controversie riguardanti diritti affidati alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è prevalso un orientamento negativo verso l'arbitrato, sia per la affermata indisponibilità dell'interesse tutelato dall'azione autoritativa della Pubblica Amministrazione, sia per la inaccettabilità che attraverso la opposizione al lodo, il giudice ordinario possa tornare a conoscere di questioni affidate alla giurisdizione, anche se esclusiva, del giudice amministrativo.

In realtà, anche prima della legge di riforma del processo amministrativo, tali posizioni potevano apparire troppo radicali. E in effetti l'articolo 806 del c.p.c. non precluderebbe l'affidamento ad arbitri di controversie fisiologicamente affidate a giudici diversi da quelli ordinari, mentre la tesi della non disponibilità dell'interesse pubblico dovrebbe cedere di fronte alla presenza di posizioni di diritto soggettivo che implichino una posizione paritetica rispetto a quella della Amministrazione.

Queste considerazioni sono tuttavia oggi superate dal ricordato articolo 6 della legge n. 205/2000.

Occorre dunque attendere quale sarà l'atteggiamento del C.s.m. alla luce dei problemi che la accennata normativa fa nascere.

Peraltro, non appare pensabile che l’organo di autogoverno della magistratura possa trovare ragioni per recedere dal proprio orientamento di rifiuto nei confronti del fenomeno dell’assunzione di incarichi arbitrali da parte dei magistrati.

4) Lasciando da parte il regime previsto per i magistrati ordinari, occorre ora considerare quello che interessa i magistrati delle giurisdizioni speciali.

La nuova legislazione in materia di lavori pubblici e in particolare il regolamento generale di attuazione della legge “Merloni ter”, consente ai magistrati amministrativi e contabili in servizio di far parte dei collegi arbitrali che sono stati vietati ai giudici ordinari. Ciò rende queste magistrature, per così dire, ancora più “speciali” e le espone ad un concreto pericolo di essere sospettate di dipendenza e parzialità.

Nel prendere atto di una tale scelta del legislatore, è utile cercare di comprendere come essa possa essere maturata.

Certamente, il meccanismo di selezione dei componenti dei t.a.r. e del Consiglio di stato (per quanto concerne quelli della Corte dei conti, si potrebbero svolgere considerazioni analoghe), garantisce una preparazione giuridica ed un’esperienza particolarmente qualificate, acquisite in anni di servizio presso le varie magistrature oppure con l’esercizio dell’attività professionale od addirittura nella stessa pubblica amministrazione.

Così, essendosi deciso ancora una volta, di utilizzare lo strumento dell’arbitrato per la composizione delle liti nel settore delle opere pubbliche, l’incarico ai magistrati amministrativi è parso naturale. E ciò anche se non sempre in passato l’arbitrato si fosse rivelato di per sé stesso uno strumento idoneo a semplificare le complesse procedure di soluzione dei contenziosi in materia.

Secondo l’ultimo Rapporto consegnato dall’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, infatti, circa la metà del tempo impiegato per la realizzazione di un’opera pubblica, è stato profuso nella risoluzione delle liti, nonostante il ricorso al giudizio privato abbia sempre rappresentato una costante nel campo dei pubblici appalti.

Ma tornando al regolamento attuativo della “Merloni ter”, ed alla partecipazione dei magistrati amministrativi (e contabili) ai collegi ivi previsti, è indubbio che molto abbia pesato l’atteggiamento dell’organo di garanzia.

Se, da un lato, come si è visto, il Consiglio superiore della magistratura ha da tempo mostrato una netta chiusura nei confronti della presenza di giudici nei processi privati, altrettanto non può dirsi del Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, il quale tra l’altro ha esteso la possibilità di ricoprire gli incarichi arbitrali anche ai magistrati dei tribunali regionali, possibilità che, in precedenza, era stata riservata in via esclusiva ai componenti del Consiglio di stato.

Tale ultima decisione ha raggiunto lo scopo di ricomporre una sgradevole frattura fra le due componenti in cui si divide, da sempre, la giustizia amministrativa: da un lato, quella rappresentata dai consiglieri di stato, dall’altro i magistrati dei tribunali regionali che denunciavano sperequazione retributiva, sproporzione nella rappresentanza in seno all’organo di autogoverno e disparità di progressione nella carriera: questi sono i punti dolenti del confronto, che non possono essere taciuti.

In sostanza, l’estensione del conferimento degli incarichi arbitrali a coloro i quali non avevano potuto fruire di una condizione considerata preferenziale, avrebbe “disinnescato” gli effetti sperequativi determinatisi.

5) La soluzione trovata in via pragmatica dall'organo di governo dai magistrati amministrativi, se ha senza dubbio il merito di aver calmato le turbolenze fra i giudici del Consiglio di Stato e quelli dei tribunali regionali, non ha però di certo fatto venir meno la questione di fondo della ammissibilità della partecipazione dei magistrati amministrativi ai collegi arbitrali.

Si torna quindi al momento iniziale di queste riflessioni e occorre riprendere uno dei nodi essenziali del dibattito che si trascina ormai da anni: la partecipazione a collegi arbitrali é fattore inquinante del ruolo del magistrato, che deve essere improntato a indipendenza e imparzialità o no?

Il rispetto della indipendenza e imparzialità é requisito indefettibile, preteso anche a livello europeo, dove la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo ha fornito una interpretazione dell'articolo 6 della Convenzione tale da includere nella garanzia dell'equo processo anche l'imparzialità del giudice.

Si può al riguardo ricordare una importante pronuncia (Affaire Procola c. Luxembourg del 28 settembre 1995), con la quale la Corte europea ha affermato come la partecipazione dei magistrati giudicanti a funzioni diverse, in quel caso consultive, avrebbe messo in causa la imparzialità strutturale dell'organo giudicante, con violazione dell'art. 6, 1° comma della Convenzione.

Venendo in concreto alla risposta all'interrogativo con riferimento alla situazione italiana, occorre prendere atto del dato di fatto offerto dalle scelte del legislatore che ha ammesso la partecipazione di magistrati amministrativi e contabili ai collegi.

Rimanendo ai dati offerti dalla attuale legislazione e considerando che comunque non si può consentire la deroga ai principi costutuzionali di indipendenza e di imparzialità che reggono l’esercizio delle funzioni giudiziarie, probabilmente l'unico modo per impostare una soluzione soddisfacente é quello di individuare una serie di limiti comportamentali gravanti su quei soggetti appartenenti agli ordini della magistratura amministrativa e di quella contabile che possono essere chiamati a integrare i diversi collegi arbitrali.

In altri termini, la partecipazione ai collegi arbitrali di soggetti titolari di una funzione pubblica giudiziaria costituzionalemente caratterizzata dai principi di indipendenza e di imparzialità dovrebbe essere consentita, nei soli casi tassativamente previsti dalla legge, solo previa autorizzazione da parte dell'organo di governo autonomo della magistratura di appartenenza (ex art. 108 Cost.), che a sua volta dovrebbe elaborare criteri selettivi idonei a garantire l'indipendenza e l'imparzialità pure nello svolgimento delle attività di arbitrato. In tal senso si è già mosso l’organo di autogoverno dei magistrati amministrativi, approvando una serie di criteri per il conferimento degli incarichi arbitrali (delibere del 25 febbraio 1999 e del 27 gennaio e 27 aprile 2000). Tra questi assumono rilievo quelli relativi alla rigida rotazione degli incarichi tra i magistrati reputati idonei sulla base della valutazione della loro laboriosità.

In prospettiva non appare improprio auspicare la adozione di appositi codici di regole etiche vincolanti il comportamento dei membri dei collegi, in modo da rafforzare ulteriormente l’esigenza di rispetto dei principi che caratterizzano la funzione giurisdizionale.